陈建志 谷丹：商品房抵押权预告登记的法律效力与司法救济｜法官说

内容摘要：我国抵押权预告登记不具有优先受偿效力和顺位效力，而是赋予其绝对限制的保全效力，那么以仅有的保全效力如何对各方当事人提供合理恰当的司法救济就是司法实务中必须解决的难题。本文将在梳理抵押权预告登记各阶段的具体情况和法律风险的基础上，探讨商品房抵押权本登记无法办理时、商品房物权变动或被租赁时以及诉讼或执行过程中的法律适用与司法救济。

关键词：商品房 抵押权 预告登记 法律效力

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文/陈建志，扬州市中级人民法院研究室法官

文/谷丹，扬州市邗江区人民法院审监庭副庭长

注：本文发表于《山东法官培训学院学报》2018年第3期

本文共计4,036字，建议阅读时间8分钟

目前，我国新建商品房普遍为预售交易，而预售的商品房尚未建成交付，没有产权登记，也就无法办理抵押登记，需要贷款的购房人只能依据《物权法》第20条的规定，[1]办理商品房抵押权预告登记以获得银行贷款。《物权法》第20条的立法本意在于通过赋予预告登记以保全效力保障其在将来能够实现本登记，[2]但实务中通过各类方式阻却银行实现抵押权本登记的现象已大量存在，且因对抵押权预告登记法律效力的不同理解，各地法院的司法裁判并不统一，亟需在明确预告登记法律效力的基础上，探索如何公正、合法地为预告登记提供恰当的司法救济。

一、现实困惑 ：对抵押权预告登记法律效力的不同理解

（一）抵押权预告登记案件中对优先受偿效力的不同裁判

（二）对抵押权预告登记顺位效力的不同观点

顺位效力，是指预告登记的请求权实现后，其获得的物权顺位是预告登记的时间，[7]而不是本登记的时间，换言之，在本登记的条件成熟而完成本登记后，本登记的效力溯及于预告登记之时。目前，关于我国《物权法》是否具有顺位效力形成了截然相反的两种意见。第一种观点认为，抵押权预告登记应具有顺位效力，只有预告登记的顺位转归为本登记，才能更有效地保护债权人的合法权益。[8]持有该观点的理由还有预告登记后不相冲突的物权变动有效，故预告登记具有顺位效力更合理。[9]另一种观点认为，《物权法》第20条的预告登记未设但书，物权变动应以本登记为准，预告登记不具有顺位效力。[10]

对抵押权预告登记法律效力的不同认识将导致该类案件裁判的大相径庭，同案不同判在影响裁判统一和损害司法公信的同时，还会使大量预售商品房贷款交易中的民事行为人无所适从。因此，在明确抵押权预告登记法律效力的基础上，探寻如何公平、合法地为商品房抵押权预告登记提供司法救济，具有重要的司法实践意义。

二、理性分析：抵押权预告登记的性质及其法律效力

（一）抵押权预告登记的性质

1. 兼具有债权性和物权性

根据学界通说，预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的登记，[11]兼具债权和物权的属性，很难在目前的法律上为其定性。[12]我国不动产的物权变动模式为登记生效主义，预告登记并不产生物权变动效果。抵押权预告登记的目的是为了实现物权（抵押权）为内容的请求权，并不产生物权（抵押权）变动的效果，因此，抵押权预告登记具有债权属性。同时，抵押权预告登记采用的方式是不动产物权变动所特有的登记公示，明确地记载抵押权预告登记权利人预将享有房屋抵押权，且具有不动产物权所特有的排除他人处分该不动产的对抗效力，因此，抵押权预告登记同时具有物权属性。

2. 临时性

临时性是抵押权预告登记与抵押权本登记相区别的最显著特征。本登记，或称终局登记，对不动产物权变动具有终局、确定效力，[13]一经完成，立即产生物权变动效力，而抵押权预告登记是抵押权本登记得以展开的准备阶段，其并不导致抵押权产生的终局、确定效力，主要目的在于排除障碍，保障抵押权本登记在条件具备时顺利完成本登记，且在抵押权本登记条件不能实现时，预告登记失去效力，因此，抵押权预告登记具有临时性，其所产生的法律效力也是临时的。

3. 依附性

根据《物权法》第20条规定，债权消灭后预告登记失效，即预告登记具有依附性，依附于其所保全的债权请求权，债权请求权消灭后，抵押权预告登记的法律效力也随之失效，[14]因此，抵押权预告登记以抵押贷款合同的有效为前提，如果抵押贷款合同无效或被解除、撤销而失效，那么抵押权预告登记也将失去法律效力。

（二）我国抵押权预告登记的法律效力分析

1. 不具有的法律效力：优先受偿效力与顺位效力

（1）临时性的抵押权预告登记不具有本登记的优先受偿效力

抵押权预告登记的临时性决定了其不具备抵押权本登记的优先受偿效力，其只是本登记的预备阶段。抵押权的预告登记只是表明预告登记权利人有权在将来请求办理抵押权本登记，但抵押权并未因此直接产生，权利人在将来是否享有优先受偿权还处于不确定状态，[15]预告登记还可能因债权请求权消灭而失效。如若预告登记失效，权利人对预告登记的商品房就不会享有优先受偿权[16]。正是基于抵押权预告登记的临时性，我国《物权法》及其司法解释并未规定抵押权预告登记具有优先受偿效力。

（2）我国《物权法》上抵押权预告登记没有顺位效力

德国《民法典》、日本《不动产登记法》等国法律规定抵押权预告登记具有顺位效力，因此，部分观点认为抵押权预告登记的顺位效力是其本身就应具备的法律效力，即便法律没有明确规定，也可以推导出预告登记具有顺位效力，甚至有观点认为《物权法》未作此规定，属于法律漏洞。[17]但是顺位效力是直接关系物权变动时间的法律效力，赋予预告登记以顺位效力的实质是让抵押权具有溯及力，具有明显的物权性，根据物权法定原则应由《物权法》明确规定，而《物权法》及其司法解释未规定预告登记具有顺位效力，即在我国《物权法》上预告登记不具有顺位效力，[18]因此，司法不应突破现有《物权法》规定，违背物权法定原则，越位给我国的抵押权预告登记创设一种我国现行法律并未赋予的物权性的法律效力。

此外，《物权法》第20条赋予了抵押权预告登记权利人绝对限制他人处分该不动产的保全效力，已经更有利的保障其能够最早获得不动产抵押权登记，因此，我国抵押权预告登记没有再赋予顺位效力的需求。当然，如若预告登记权利人同意他人在预告登记期间进行不动产物权变动，可视为其放弃预告登记的保全效力，但不应将抵押本登记的效力溯及至预告登记之日。

2. 具有的法律效力：保全效力——绝对限制不动产权利人的处分行为

《物权法》第20条仅规定了权利保全效力。[19]抵押权预告登记的保全效力，是指预告登记之后，房屋权利人另行处分房屋的物权行为无效，具有防止损害被保全请求权行为的效力。限制处分行为的立法模式包括绝对限制和相对限制两种，一种是绝对限制不动产权利人的处分；另一种是仅限制妨碍预告登记所保全的请求权的不动产处分。从我国目前的《物权法》及其司法解释的规定来看，我国采取的是绝对限制的立法模式。

相对限制的观点认为，同一商品房可以抵押给两个以上的债权人，在预告登记具有顺位效力的前提下，后一抵押权可以有效也应当有效。但如前所述，抵押权预告登记在我国《物权法》上没有顺位效力，因此，该观点的前提条件无法实现，为保障抵押权预告登记能顺利转为抵押权本登记，后一抵押权登记如果未经预告登记权利人的同意，就应严格依照《物权法》第20条之规定的绝对无效，认定后一抵押权登记行为无效。

三、基本原则：抵押权预告登记裁判应遵循的合法与公平

实务中，不少观点认为，为了避免抵押权预告登记不当失效，强化对预抵押权利人的司法救济，预抵押权利人可享有有条件的优先受偿。但笔者认为，任何司法行为都必须坚守合法与公平的基本原则，不能单纯为了一方权利人的权益救济，而不当的突破现有法律规定，甚至损害司法公平，因此，对预抵押登记权利人的司法救济也必须以合法与公平为基本原则。

（一）合法——应当符合我国《物权法》及其司法解释的现有规定

如前所述，抵押权预告登记具有物权和债权的双重属性，债权性是其请求权特征的本质属性，物权性主要通过其绝对限制的保全效力来体现。《物权法》及其司法解释已经载明抵押权预告登记的主要内容，与此相关的物权性的法律效力也应遵循物权法定原则。优先受偿是担保物权的特有效力，顺位效力直接决定了物权变动的时间，都是具有明显物权性的法律效力，不能因担心对抵押预告登记权利人（主要为银行）保护的缺位，就超出《物权法》现有规定进行越位保护，将抵押权预告登记混同于抵押权本登记，赋予预告登记在我国《物权法》上并不具有的优先受偿效力和顺位效力。

（二）公平——不能忽视风险承载能力更低的购房人的权益保护

抵押权预告登记是为保障预告登记权利人在将来实现抵押权本登记而设立，但抵押权预告登记来源于抵押贷款合同，合同各方当事人的合法权益都属于法律应当保护的对象，因此，不能单纯为阻却抵押权预告登记成为废纸，就不当地单独提高对预告登记权利人（主要为银行）的司法救济程度，而忽视对风险承载能力更低的购房人依法应当得到的合理保护。

四、实务探寻：抵押权预告登记各阶段的法律适用与司法救济

如前所述，我国抵押权预告登记不具有优先受偿效力和顺位效力，且还需遵循合法与公平的基本原则，那么在法律仅赋予抵押权预告登记以绝对限制的保全效力的情况下，如何准确适用法律并对各方当事人提供合理恰当的司法救济就是司法实务中必须解决的难题。为清晰地分析抵押权预告登记的法律适用与司法救济，就必须详解抵押权预告登记主要环节的法律风险。

预购商品房抵押的主要环节包括 ：预购商品房合同——抵押贷款合同——抵押权预告登记——银行提供贷款（开发商提供阶段性担保）——房屋经过验收具备交付条件——开发商向购房人交付房屋——开发商办理初始登记（大产权证）——购房人办理所有权登记——银行办理抵押权本登记（开发商阶段性担保结束）。

下面将结合预告商品房抵押的主要环节，尝试探讨商品房抵押权本登记无法办理时、商品房物权变动或被租赁时以及诉讼或执行过程中的法律适用与司法救济。

（一）商品房抵押权本登记无法办理时的司法救济

1. 商品房不能实现验收交付时——银行的风险并不高于购房人的风险

在商品房不能建成、不符合建设规划等原因而不能验收交付的情况下，预购商品房合同和商品房抵押贷款合同因不能实现所有权和抵押权登记的合同目的而具备解除条件。主要风险：抵押权本登记不能实现，银行贷款缺失不动产抵押担保；合同解除，银行不能再向购房人要求偿还贷款，且不能对商品房进行优先受偿，但这是抵押权预告登记制度的存在空间、构造功能以及相应风险所在，[20]属于银行在预购商品房抵押贷款过程中应当承担的风险，且该风险并不高于风险承担能力更低购房人商品房所有权预告登记不能转为本登记所承受的风险。

有观点认为“可允许预购商品房在因不能建成等原因而确定地无法办理房屋所有权首次登记时，成为可以设定抵押的‘正在建造的建筑物’”。[21]该观点对风险承担能力更低的购房人不合理，有违司法公平，赋予银行在建建筑物抵押权，将使对银行的司法保护高于对购房人商品房所有权预告登记的司法保护。此时，银行可以商品房抵押贷款合同履行不能而起诉要求解除合同，并要求开发商返还银行提供贷款的所得款项，或直接起诉开发商承担阶段性担保责任。

2. 开发商违约不配合办理初始登记的情况下——应突出开发商的责任承担

商品房已经建成，基本具备办理商品房所有权初始登记的条件，但因开发商不办理或延迟办理商品房初始登记，致使无法进行商品房抵押本登记。主要风险：预告登记的临时性状态被延长，如果购房人因商品房所有权登记办理延误而断供，银行因抵押权未进行本登记，而不能获得对商品房的优先受偿权。

此种情况为开发商违约，购房人此时也无法办理商品房所有权登记，因此，应突出开发商的责任承担。实务中，有观点认为此种情况下是非基于银行原因导致商品房抵押权本登记无法办理，应当赋予银行对预抵押登记的商品房直接优先受偿，[22]该观点首先不符合《物权法》的明确规定，即不合法的突破了物权法定原则，其次在购房人尚无法获得商品房所有权的情况下（甚至可以说商品房所有权尚未产生），就跳过购房人的产权登记，直接让银行享有抵押权，不当损害了购房人的合法权益，有违司法公平。此时，银行除可起诉要求开发商承担担保责任外，还可起诉要求开发商履行合同义务办理商品房初始登记的，法院经审查商品房已经竣工验收符合办理初始登记条件的，应予以支持。

3. 购房人违约不配合办理商品房所有权登记——应强调购房人的履约责任

开发商已经办理商品房初始登记，甚至商品房已经交付给购房人实际使用，商品房已具备办理购房人所有权登记的条件，但购房人为阻却银行办理抵押权本登记，故意不办理所有权登记。主要风险：该种情况下多为购房人违背诚信原则拖延还款后的主动违约，在购房人中断偿还银行贷款后，因商品房抵押权本登记尚未办理，银行存在因抵押权未进行本登记不能获得对商品房优先受偿权的风险。

实务中，有观点认为因购房人阻却合同条件成就，可依照《合同法》第45条的规定视为条件已经成就，要求开发商协助银行办理购房人所有权登记和银行抵押权登记，[23]但《合同法》第45条的规定并不能直接成为开发商协助银行办理相关登记的请求权基础，且《物权法》第9条明确规定，不动产物权的变动未经登记，不发生效力，因此，购房人商品房所有权未登记的情况下无法视作已经成就所有权登记的法律效力。

笔者建议，法院经审查，能够确认商品房购房人办理所有权登记的条件已经完全成就（条件包括：开发商已经完成商品房初始登记；开发商将相关购房人办理所有权登记的相关所需材料交给购房人；商品房已经实际交付购房人占有使用），只因购房人为了恶意阻却银行实现抵押权本登记，而不办理商品房所有权登记的，如果贷款抵押合同已约定购房人及时办理或限期办理所有权登记的义务，银行起诉购房人履行办理商品房所有权登记义务的，应予以支持；如果贷款抵押合同未约定购房人及时办理所有权登记的义务，可依据《合同法》第60条规定，[24]认定购房人违反诚实信用原则不履行贷款抵押合同的必要附属义务为由，要求购房人限期进行产权登记。但是，银行起诉要求行使代位权确认购房人为商品房所有权人的，因与《最高人民法院关于深圳发展银行与赛格（香港）有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函》中“代位权的范畴不能从债权扩张到所有权”相冲突，不予支持。

（二）预告登记期间商品房物权变动或被租赁时的司法救济

1. 预告登记期间商品房准备或已经发生物权变动——关键在“能够进行不动产登记之日”的认定

通常情况下，在购房人完成产权登记之后，银行去房产登记部门申请办理抵押权本登记之前的期间，存在购房人与他人进行商品房所有权转移或抵押商品房的情况。部分地方房产登记机关为避免该情况出现，在商品房所有权登记办理后，不经银行申请，就自动将商品房抵押权的预告登记转为本登记，例如《上海市房地产登记条例》第59条规定：“预购商品房设立抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。”但是，根据《物权法》第20条和《不动产登记暂行条例实施细则》第78条规定，[25]抵押权本登记应经过银行申请办理，而不是登记机关将预告登记主动转为本登记。主要风险：如果认定购房人办理了商品房所有权登记就是抵押权“能够进行不动产登记之日”，而购房人未将所有权登记已经办理的情况告知银行，银行超过《物权法》规定的三个月期限还未进行抵押权本登记，将导致抵押权预告登记失效。

该情况下的关键在于对《物权法》第20条规定中“能够进行不动产登记之日” 的认定，不能认定只要商品房购房人完成了产权登记就是抵押权“能够进行不动产登记之日”，应将购房人书面告知银行商品房所有权登记已经办理，且提供相关抵押权本登记申请所需书面材料认定为“能够进行商品房抵押登记之日”。有观点认为，“可比照专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，并自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力，以此对银行的利益进行救济。”但该观点实质是赋予了抵押权预告登记顺位效力，不符合我国《物权法》规定，理由之前已经阐释，此处不再赘述。

2. 预告登记期间商品房被购房人出租给第三人使用——根据立法本意寻找抵押权与租赁权的平衡点

签订抵押合同后抵押权本登记之前商品房被购房人出租给第三人使用，刚好属于《物权法》第190条没有明确规定的情况，[26]即在签订抵押合同后抵押权本登记之前形成的租赁权与抵押权的冲突如何处理没有明确依据，《物权法》存在法律漏洞。[27]该情况在实务中主要有两类，一类是真实的租赁关系，购房人在开发商交付房屋后为及早获得商品房的使用收益将房屋出租给第三人，第三人实际承租使用房屋；另一类是虚假的租赁关系，购房人为了阻却抵押权的实现，利用“买卖不破租赁的法律规则”在抵押权本登记之前形成虚假的租赁关系，第三人实际并不租用该房屋。主要风险：租赁没有物权变动的效果，[28]银行不能依据《物权法》第20条主张租赁不发生法律效力；同时该租赁发生于抵押权本登记之前，不属于《物权法》第190条规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，即该情况下的租赁可能产生对抗本登记在后的银行抵押权的效力，影响银行抵押权的最终实现。例如《上海市房屋租赁条例》第15条第2款：“经登记的租赁合同能对抗第三人，即先登记的租赁对抗后登记的抵押权。”

实务中的主要争议有两点。一是不动产租赁具有物权化性质，[29]具有占有、使用不动产的物权效果，那么是否可以从《物权法》第20条预告登记阻却物权变动效果和保护抵押权实现的立法本意出发，赋予预抵押登记的权利人主张租赁无效的权利。笔者认为，《物权法》第20条是阻却物权效力的发生，而租赁在我国《物权法》上不属于物权，故银行依据《物权法》第20条主张租赁不发生效力，且直接赋予银行阻却租赁效力发生的权利，将不当影响真实善意租赁关系中购房人与承租人从不动产及时获得使用收益的合法权益，因此，预告登记不能阻却租赁权的产生。二是《物权法》第190条规定的“已登记的抵押权”是否包括“抵押权预告登记”，是否可以从保护预抵押登记权利人的角度出发对其进行扩张解释。从《物权法》190条文意理解，已登记的抵押权应是指已经经过本登记发生物权效力的抵押权，而预告登记还未产生抵押权。笔者认为，从《物权法》第20条确保抵押权本登记实现对优于债权的物权变动效果都进行绝对限制的立法精神，和《物权法》第190条赋予已登记的抵押权更高的对抗力，却规定只有抵押合同之前的租赁不受抵押权影响的立法本意来看，当抵押权预告登记之后本登记之前形成的租赁权与抵押权发生冲突时，应当赋予抵押权以更高的对抗效力。当然，如同多数学者的观点，为保护真实合法租赁关系中的承租人和购房人的合法权益，只有当租赁的存在足以影响抵押权的实现时，抵押权人才能主张去除租赁权。[30]

（三）预告登记期间商品房在诉讼过程中的司法救济

1. 有判决或调解对预抵押登记的商品房进行物权变动——预告登记的保全效力不受干扰

法院不了解抵押权预告登记的情况下，判决或调解对商品房进行物权变动或认定物权变动合同的法律效力。主要风险：判决或调解法律文书的当事人拿着生效的法律文书到房产登记部门要求进行物权变动，如果登记部门依据法律文书进行物权变动，将可能影响银行抵押权的实现。实务中，对该类情况的处理争议不大，多数认为预告登记的保全效力不受干扰，银行仍然能够依据《物权法》第20条主张预告登记之后的物权变动不发生法律效力。

2. 预抵押登记的商品房被法院执行查封或司法拍卖——抵押权本登记属于已公示预知的权利负担

抵押权预告登记后到本登记之前的期间，法院对商品房进行预查封，而被执行人在商品房产权登记后，预查封自动转为正式查封，查封期限从预查封之日起开始计算。[31]但是，抵押权预告登记不能自动转为本登记，故抵押权本登记必然晚于正式查封。正式查封后，被查封的商品房将被法院进行司法拍卖或变卖。该种情况在实务中并非鲜见，抵押权预告登记不可避免的与法院的查封、拍卖或其他执行措施产生冲突。主要风险：申请执行人以抵押预告登记转为本登记属于在查封的商品房上新设立权利有碍执行，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定，[32]主张抵押权不得对抗申请执行人。如果抵押权预告登记因查封或其他执行措施在三个月内没有转为本登记，抵押权预告登记失效，银行将面临抵押权无法实现的风险。

实务中，对法院在查封房产期间房产管理部门将房产预抵押登记转为本登记是否属于擅自处分查封财产存在不同观点。[33]笔者认为，《物权法》对抵押权预告登记的设置就是为了保障权利人获得房产的抵押权，属于在房产形成产权之前已经预先设定好的权利负担，且法院预查封时可以从预抵押登记的公示预知房产将来会有抵押权负担的情况，故预抵押登记转为本登记不属于在查封之后设立权利负担的情况，不能认定为擅自处分查封财产。同理，法院查封或其他执行措施不能阻碍银行申请房产管理部门将抵押权预告登记转为本登记，执行措施不能影响银行依法获得房产的抵押权。

结语

保全效力、顺位效力和优先受偿效力都是具有明显物权属性的法律效力，在《物权法》仅为预告登记规定了保全效力的情况下，司法不能越权造法推定预告登记具有其他物权属性的法律效力，也不能随意将保全效力的绝对限制改为相对限制，更不能单纯为了对银行进行司法救济就刻意突破现有法律，而忽视对购房人合法权益的保护。预告登记兼具有物权属性和债权属性，司法可尽量根据现有的《物权法》《合同法》以及相关法律和司法解释的规定，以公正与合法为基本原则，针对预告登记不同阶段的具体情况和主要风险，明晰争议要点，为预告登记的各方当事人提供恰如其分的司法救济。

注释：

[1]《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”

[2]本登记又称终局登记, 是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。参见侯国跃：《论不动产预告登记——以我国《物权法》第20条为中心》，载《河北法学》2011年第2期。

[3]“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期。

[4]林秀榕、陈光卓：《抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，载《人民司法（案例）》2016年第14期。

[5]李劼：《预购商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定》，载《人民司法》（案例）2016年第14期。

[6]前引[4]。

[7]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版， 第152页。

[8]程啸：《试论〈物权法〉中规定的预告登记制度》，载《中国房地产》2007年第5期。

[9]前引[7]，第154页。

[10]崔建远：《物权：规范与学说——以中国法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第194页。

[11]陈政：《“和谐人居梦”背景下预告登记效力的拓展思考——以房地产企业破产中购房人的利益保护为视角》，载《河北法学》2016年第11期。

[12]王泽鉴：《民法物权 ：通则·所有权》，中国政法大学出版2001年版，第282页。

[13]王软、关淑芳：《物权变动制度三论》，载《法律适用》2006年第1期。

[14]前引[7]，第121页。

[15]司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，载《人民司法》（案例）2016年第14期。

[16]崔建远：《实体法与程序法相辅相成——法释［2016］5号之解读、评论与升华》，载《现代法学》2016年第6期。

[17]侯国跃：《论不动产预告登记——以我国《物权法》第20条为中心》，载《河北法学》2011年第2期。

[18]前引[10]，第195页。

[19]李良峰：《预购商品房抵押权预告登记的法律效力》，载《人民司法（应用）》2016年第19期。 

[20]前引[15]。

[21]前引[15]。

[22]前引[5]。

[23]前引[15]。

[24]《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

[25]《不动产登记暂行条例实施细则》第78条 ：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”

[26]《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

[27]程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解》，载《法学家》2014年第2期。

[28]孙宪忠：《《物权法司法解释（一）》与交易中的物权确认规则》，载《法律使用》2016年第11期。

[29]前引[27]。

[30]常鹏翱：《先抵押后租赁的法律规制——以《物权法》第190条第2句为基点的分析》，载《清华法学》2015年第2期。

[31]参见《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第16条：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”第 18 条 ：“预查封效力等同于正式查封。”

[32]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设立权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”

[33]赵培元，程洁：《抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》，载《人民司法（案例）》2014年第4期。

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